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招标代理服务合同审查及风险把控

文章发布:2018-07-25 来自:育德会计培训

招标代理通常发生在工程建设项目中,该类项目业主方一般通过招标方式确定为其提供设计、施工、监理和材料采购服务的供应商。招标人如果不具备编制招标文件、组织评标能力的,或者对招标活动流程不熟悉的,会选择委托招标代理机构为其提供专业的招标代理服务。《招标投标法实施条例》指出,招标人应当与被委托的招标代理机构签订书面委托合同。

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结合审查相关合同的经验,总结审核思路,笔者认为审查招标代理服务合同,并对其法律风险进行把控需要关注以下几个方面的问题。

一招标代理服务是什么?

顾名思义,招标代理服务指招标代理机构接受招标人委托,从事具体招标代理业务。招标代理服务主要包括三类服务:

第一,咨询类。招标代理机构根据现行有效的招标法律、行政法规和规章,以及招标项目当地实务审查尺度,就招标项目为委托人提供实体和程序的咨询服务。

第二,文件编制及审核类。招标代理机构可以和招标人沟通,确定招标方案、招标工作安排、投标人资格要求、工期等时间安排、报价方式、付款方式、合同条款等,编制招标文件。

第三,程序组织类。招标代理机构应依法合规的组织招标程序,包括但不限于审查投标人资格、组织投标人踏勘现场并答疑,组织开标、评标、定标等程序性活动,并将招标相关文件报招标人审核和有关部门审批/备案。

招标代理服务合同事实上是双方对招标代理机构提供上述三类服务过程中双方权利义务的具体化。

二招标项目是否必须委托招标代理机构?

建设工程项目招标不是必须委托招标代理机构。

根据《招标投标法》的规定,招标人具备编制招标文件和组织评标能力的,可以自行办理招标事宜。但是,对于必须招标的项目,招标人自行办理招标事宜的,需要向当地住建委进行“招标人自行招标条件备案”。备案过程中招标人需要向相关行政主管部门递交符合要求的材料,招标人自行办理可能存在程序上的不便利,而委托招标代理机构则可以避免该程序。此外,必须招标的项目,通常具有项目规模大、投入金额多的特点,为了更加规范的进行招标活动,招标人直接委托招标代理机构等中介结构是较为直接的选择。

因此,从效率、便利和专业性的角度考虑,实践中招标人开展必须招标项目通常会委托招标代理机构进行。

三招标代理服务合同是否需要备案?

从目前的法律法规整体情况来看,并没有在全国范围内通行的直接规定招投标代理服务合同必须进行备案或审批的法规。招标代理服务合同仅在个别情况时需要向有关部门提交。

住建部仅在《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》(住房和城乡建设部令89号)第45条规定,依法必须进行施工招标的工程在进行施工招标投标情况书面报告时,委托招标代理机构代理的,需要提交工程施工招标代理委托合同。

北京市在对具体建设工程招标投标活动的管理中,提出招标代理服务合同应当备案的要求。北京市人民政府办公厅印发的《全面规范本市建筑市场进一步强化建设工程质量安全管理工作意见的通知》(京政办发[2011]46号)指出:“(十二)严格落实施工合同管理制度。本市施工总承包合同、专业分包合同、重要材料设备合同、劳务分包合同签订及发生重要变更后,须报市或区县住房城乡建设主管部门备案。招标代理机构代理建设工程项目时,招标代理服务合同应报相关行政监督部门备案。……”北京市住房和城乡建设委员会发布《关于进一步加强和规范建设工程招标投标工作的通知》(京建法[2011]12号)同样指出:“十二、招标代理机构代理建设工程项目时,应当与招标人签订书面委托代理合同,并报市、区(县)招标投标监管部门备案……”

虽然,京建法[2011]12号文件在《北京市住房和城乡建设委员会关于修改部分规范性文件的通知》(京建法[2017]25号)中被修订,取消了招标代理服务合同应当“报市、区(县)招标投标监管部门备案”的表述,但是,京政办发[2011]46号仍然有效,而且北京市网上政府服务大厅市住建部门的办事指南中仍然包含“委托招标代理服务合同备案”程序。

因此,关于招标代理服务合同是否需要备案的判断,需要根据项目所在地相关行政部门的具体规范性文件来判断。以北京为例,因施工、监理、设备采购招标需要委托招标代理机构的,应当签订招标代理服务合同,招标代理机构需要将该合同报相关行政部门进行备案。

四示范文本,参照还是适用?

为了指导建设工程领域合同的签约行为,维护合同当事人的合法权益,住建部和国家工商行政管理总局制定了大量的示范文本,范围涵盖了工程施工领域的勘察、设计、施工、劳务分包、监理、招标代理、造价咨询等事项。示范文本由合同协议书、通用合同条款和专用合同条款三部分组成。其中,合同协议书集中约定了合同当事人基本的合同权利义务;通用合同条款对双方权利义务进行了原则性的约定;专用合同条款是对通用合同条款约定的细化、完善、补充、修改或者另行约定的条款。

根据合同法意思自治原则,当事人双方缔约自由,享有自由签订合同,确定合同内容的权利。示范文本的制定部门在发布示范文本时也会指出文本为非强制性使用文本。

但是,在实践操作中,如果是必须招标的项目,因存在合同备案、招标文件备案、施工许可证办理等程序,申请人需要将相关合同作为申请材料提交相关部门,此时,相关部门通常会审查当事人是否使用示范文本。比如说,在招标文件备案时,备案审查人员经常会本着平衡发承包双方利益的原则,认为合同中的一些条款对承包人不公平,而不予备案。如果经办人员对此提出异议,将可能导致申请人该项程序无法顺利开展,延误项目进程。

出于各方面的考虑,如果项目合规开展需要获得相关部门许可、备案等程序,或者需要向相关部门提供相关文件的,当事人双方在签订合同时宜优先考虑使用示范文本。

就招标代理服务合同而言,完成招标代理服务合同备案程序的责任人是招标代理机构,委托方不需要承担该项义务。但是,委托方应当关注在部分招标项目中招标代理服务合同将作为其他审批/备案程序的材料向有关部门提供。以北京市为例,依法必须进行施工、监理、采购招标的工程在完成招投标后的书面报告程序中,如委托工程招标代理机构代理招标的,应当提交招标代理服务合同。

综上,如果不是必须进行施工、监理、采购招标的工程,或者仅就代理进行勘察、设计招标的,当事人双方可以自由选择合同文本。

五招标代理服务合同审查关注要点

以招标代理服务合同的示范文本为例,在审核合同时,需要关注以下问题:

编号

风险点

风险点说明

风险等级

1        

合同构成完整性

示范文本分为协议书、通用条款和专用条款三个部分,在使用示范文本起草合同时,应当保留三个部分的内容。

如果合同缺少任一部分将导致合同不完整。

常规

2        

文本填写规范性

根据项目具体情况,当事人可以对示范文本进行修改补充,但是在填写时应当遵循以下规则:

(1)《通用条款》应当全文引用,不得修改;

(2)《专用条款》可以根据项目实际情况进行修改,但是不得违反公平公正原则;

(3)在填写《专用条款》时,编号应当和《通用条款》的编号一致。在填写时,应当对照通用条款阅读;

(4)《专用条款》中有横道线的地方如对相应通用条款无细化、完善、补充、修改或者另行约定的,需要填写“无”或者划“/”,如果认为相应条款不符合项目实际,可以填写“不适用”。

常规

3        

合同签订主体的资质

(1)受托的招标代理机构应当具有法人资格,不是自然人;

(2)受托的招标代理机构无“招标代理资格”要求,造价咨询单位、项目管理单位同样可以接受委托从事招标代理业务。

常规

4        

代理范围不明确

《协议书》部分会要求填写工程项目的情况以及委托招标代理工作范围。当事人应当明确招标代理机构承担的是工程设计、施工、监理、采购等具体项目的招标代理工作。

重要

5        

代理报酬约定不一致

《协议书》部分约定的代理报酬应当和《专用条款》部分约定的代理报酬一致,避免出现两种代理报酬计算方式和金额的情形。

重要

6        

合同文件的组成和解释顺序

《协议书》默认合同组成文件与《通用条款》的约定一致,如果在《专用条款》另有约定的情况下,应当相应修改《协议书》中第四条。特别是招标代理机构通过招标方式选择的时候,委托方通常需要将招标文件和投标文件也作为《招标代理服务合同》的一部分,而且赋予其高于通用条款的解释顺序。

重要

7        

招标代理服务合同的定义

由于示范文本为GF-2005-0215,2017年《招标投标法》修改后取消了招标代理机构的招标代理资质,因此,通用条款第1.1款已经不能适用于当前的实际,应当在专用条款对应1.1款进行相应修订。

常规

8        

委托人权利和义务约定不明

受托人重点关注点:双方应在《专用条款》对应条款明确委托人提供招标相关材料的时间节点,以及如存在第三方协调工作时的责任分配。此外,双方还有必要约定受托人完成工作的必要条件,如委托人按时配合签署相关文件,及时审查成果文件并限期书面反馈等前置条件。

受托人应关注委托人在《专用条款》中补充的其他权利,如果不履行相关义务将导致违约。

重要

9        

受托人权利和义务约定不明

委托人重点关注点:双方应在《专用条款》对应条款明确受托人提供的成果文件的准确性和程序可行性。如有必要,还可以约定受托人与政府沟通的义务,保证招标投标程序以及文件能够符合备案/审查要求。

委托人可以在《专用条款》中对受托人行使相关权利附加条件,如约定受托人在委托人提供资料不足时的及时提醒义务。

核心

10      

代理报酬的计算方式

代理报酬计算方式约定不明确,或者明显违反了国家关于代理报酬的相关规定的。

目前关于代理报酬不存在现行有效的国家相关规定。双方当事人可以参考已经废止的《招标代理服务收费管理暂行办法》(国家计委计价格[2002]1980号)文件及《关于招标代理服务收费有关问题的通知》发改办价格[2003]857号文件确定代理报酬。

此外,代理报酬的金额受到代理服务项目以及标段的影响,当事人可以约定固定报价,也可以约定报酬计算方式。

核心

11      

代理报酬的范围

《通用条款》中代理报酬的范围并不包括受托人因履行服务的差旅费用,招标业务的工作费用等。如果双方对代理报酬的涵盖范围有特殊要求,应当在《专用条款》中明确涵盖的范围,并排除相应通用条款的适用。

核心

12      

代理报酬的支付方式

《通用条款》中约定了委托人支付和中标人支付两种代理报酬支付方式,其中委托人支付时默认需要支付不少于20%的代理预付费用,如未按时支付预付费用还将产生逾期利息。

双方当事人应当在《专用条款》中明确代理报酬的支付方式、是否适用预付款、预付款比例,以及明确逾期付款时的责任问题。

核心

13      

代理报酬的支付时间

《通用条款》约定了委托人支付模式下代理预付款的支付时间为合同签订后10日内,剩余款项由《专用条款》约定;如果是中标人支付模式,代理报酬的支付时间为中标人和委托人签订合同5日内。

双方应当根据项目具体情况在《专用条款》中约定具体的支付时间,以及支付条件。

通常影响支付时间的支付条款包括:受托人是否提供相应金额的发票,受托人是否移交招标投标资料,招标项目是否完成必要的备案/批准程序等。

核心

14      

违约责任条款

双方当事人可以在《专用条款》中补充构成违约行为的具体情形,同时补充发生违约行为时相应的违约责任。

招标代理服务合同本质上是委托合同,委托人最重要的责任是按时支付委托费用。因此,委托人如果发生未支付委托费用以外的违约行为并不需要承担实质性的违约责任,均可通过合同约定予以补救。

受托人违约责任则是委托人关注的重点。通常发生受托人违约的情形时,委托人可以主张受托人退回已收款项,赔偿委托人损失,支付违约金。该违约金比例应不超过委托代理报酬的100%。违约金应当约定明确的计算方式。

在委托人不需要预付费用的情形下,委托人可以要求受托人无权收取代理报酬,同时需要赔偿委托人损失。

核心

15      

争议解决条款

双方当事人应当在《专用条款》明确争议解决的方式,仲裁或者诉讼选择其一,同时选择对己方有利的争议解决地。

值得注意的是,招标代理服务合同纠纷不属于专属管辖的范畴,双方当事人可以通过协议约定的方式确定管辖地。

常规

16      

合同变更或者终止

为了避免不必要的纠纷,双方当事人可以在《专用条款》提前约定如果招标代理业务中止、暂停、终止情形下,相关费用的收取。

重要

17      

合同份数

《通用条款》默认合同正本两份,因此双方签署的合同总份数应当为《通用条款》约定的正本份数加上《专用条款》约定的副本份数的总和。

常规

18      

补充条款

双方当事人应积极运用《专用条款》中的补充条款将《通用条款》未约定而双方达成合意的内容在该条进行补充。

重要

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